«…

Το άρθρο 93 παρ. 4 του Συντάγματος ορίζει ότι “Τα δικαστήρια υποχρεούνται να μην εφαρμόζουν νόμο που το περιεχόμενό του είναι αντίθετο προς το Σύνταγμα”. Ο δικαστής, επομένως, στο πλαίσιο του διάχυτου και παρεμπίπτοντος ελέγχου της αντίθεσης του νόμου προς το Σύνταγμα, έχει την υποχρέωση να μην εφαρμόζει νόμο το περιεχόμενο του οποίου είναι αντίθετο προς το Σύνταγμα. Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 26 του Συντάγματος, με τις οποίες εισάγεται η θεμελιώδης αρχή της διάκρισης των κρατικών λειτουργιών “1. Η νομοθετική λειτουργία ασκείται από τη Βουλή και τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας. 2. Η εκτελεστική λειτουργία ασκείται από τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας και την Κυβέρνηση. 3. Η δικαστική λειτουργία ασκείται από τα δικαστήρια οι αποφάσεις τους εκτελούνται στο όνομα του Ελληνικού λαού”. Εξάλλου, κατά τις διατάξεις του άρθρου 47 παρ. 3 και 4 του Συντάγματος “3. Αμνηστία παρέχεται μόνο για πολιτικά εγκλήματα, με νόμο που ψηφίζεται από την Ολομέλεια της Βουλής με πλειοψηφία των τριών πέμπτων του όλου αριθμού των βουλευτών. 4. Αμνηστία για κοινά εγκλήματα δεν παρέχεται ούτε με νόμο”. Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι η αμνηστία είναι πάντοτε μεταγενέστερη της πράξης στην οποία αφορά, ανατρέχει αναδρομικά στην τέλεση αυτής, επιφέρει οριστική αναστολή της εφαρμογής του ποινικού νόμου ως προς τη συγκεκριμένη πράξη και εκμηδενίζει το έγκλημα που τελέστηκε. Με την αμνηστία ο νομοθέτης επιδιώκει τον κατευνασμό των παθών και την αποκατάσταση της πολιτικής ομαλότητας και της κοινωνικής ειρήνης. Γι’ αυτό, η παροχή της περιορίζεται μόνο στα πολιτικά εγκλήματα. Με την αμνηστία αίρεται αναδρομικά το αξιόποινο της πράξης και καταργούνται όλες οι τυχόν άλλες συνέπειές της, η ασκηθείσα δε ποινική δίωξη άγεται εν τέλει σε οριστική παύση (άρθρα 311 παρ. 1,368 του ΚΠΔ), χωρίς, όμως, να αίρεται ο άδικος χαρακτήρας της πράξης που αμνηστεύεται (Ολ. ΑΠ 3/2016, Ολ. ΑΠ 11/2001). Το αν πρόκειται ή όχι για αμνηστία αποτελεί ζήτημα νομικού χαρακτηρισμού, ο οποίος εναπόκειται στην ερμηνευτική εργασία του δικαστή, ανεξάρτητα από την ονομασία η οποία χρησιμοποιήθηκε στο κείμενο της νομοθετικής διάταξης ή από τον τρόπο τον οποίο χρησιμοποίησε ο νομοθέτης για τη συγκάλυψη της πραγματικής νομικής φύσης του λαμβανόμενου νομοθετικού μέτρου (Ολ. ΑΠ 3/2016). Περί συγκεκαλυμμένης αμνηστίας ή κρυπτοαμνηστίας μπορεί να γίνει λόγος μόνον αν ο νομοθέτης αίρει τον αξιόποινο χαρακτήρα μη πολιτικών εγκλημάτων, αν δηλαδή τα εγκλήματα ορισμένης κατηγορίας προσώπων παύουν να αποτελούν με νομοθετική παρέμβαση αξιόποινες πράξεις. Περαιτέρω, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 390 παρ. 1 του ισχύοντος από την 1-7-2019 νέου ΠΚ “Όποιος κατά παράβαση των κανόνων επιμελούς διαχείρισης προκαλεί εν γνώσει βέβαιη ζημία στην περιουσία άλλου, της οποίας βάσει του νόμου ή δικαιοπραξίας έχει την επιμέλεια ή διαχείριση (ολική ή μερική ή μόνο για ορισμένη πράξη), τιμωρείται με φυλάκιση και χρηματική ποινή. Αν η ζημία που προκλήθηκε υπερβαίνει συνολικά το ποσό των 120.000 ευρώ επιβάλλεται κάθειρξη έως δέκα έτη και χρηματική ποινή”. Κατά τη γενική διάταξη του άρθρου 405 παρ. 1 εδ. α’ του νέου ΠΚ, για την ποινική δίωξη του εγκλήματος που προβλέπεται από τη διάταξη του άρθρου 390 παρ. 1 εδ. α’ απαιτείται έγκληση. Ορίστηκε, συνεπώς, η κατ’ έγκληση δίωξη μόνο των πλημμεληματικών πράξεων απιστίας, με την ειδική πρόβλεψη στη διάταξη του άρθρου 464 του νέου ΠΚ περί του ότι “Εκκρεμείς ποινικές διαδικασίες, που έχουν ανοίξει χωρίς την υποβολή εγκλήσεως με αντικείμενο πράξεις για την δίωξη των οποίων απαιτείται έγκληση στον παρόντα Κώδικα, ενώ διώκονταν αυτεπαγγέλτως υπό το προϊσχύσαν δίκαιο, συνεχίζονται, εφόσον ο δικαιούμενος να υποβάλει έγκληση δηλώσει εντός τεσσάρων μηνών από την έναρξη της ισχύος του παρόντος ότι επιθυμεί την πρόοδό τους”. Με τη διάταξη του άρθρου 12 παρ. 3 του Ν. 4637/2019 (ΦΕΚ 180/18-11- 2019 τεύχ. Α’) η κατ’ έγκληση δίωξη επεκτάθηκε και σε κακουργηματικές πράξεις απιστίας του άρθρου 390 παρ. 1 εδ. β’ του νέου ΠΚ. Ειδικότερα, στην παράγραφο 1 του άρθρου 405 του ίδιου ΠΚ προστέθηκε δεύτερο εδάφιο, το οποίο ορίζει ότι “Για την ποινική δίωξη των εγκλημάτων που προβλέπονται στο άρθρο 390 παράγραφος 1 εδάφιο β’, αν η απιστία στρέφεται άμεσα κατά πιστωτικού ή χρηματοδοτικού ιδρύματος ή επιχειρήσεων του χρηματοπιστωτικού τομέα απαιτείται έγκληση”, ενώ με τη διάταξη του άρθρου 6 παρ. 2 του Ν. 4637/2019, ορίστηκε ότι “Εκκρεμείς ποινικές διαδικασίες, που έχουν ανοίξει χωρίς την υποβολή εγκλήσεως με αντικείμενο πράξεις απιστίας για τη δίωξη των οποίων απαιτείται έγκληση στον παρόντα νόμο, ενώ διώκονταν αυτεπαγγέλτως υπό το προϊσχύσαν δίκαιο, συνεχίζονται, εφόσον ο δικαιούμενος να υποβάλει έγκληση δηλώσει εντός τεσσάρων μηνών από την έναρξη της ισχύος του παρόντος νόμου ότι επιθυμεί την πρόοδό τους”. Η διάταξη του άρθρου 12 παρ. 3 του Ν. 4637/2019 δεν καθιερώνει γενικώς το ποινικώς ανεύθυνο των στελεχών των πιστωτικών ή χρηματοδοτικών ιδρυμάτων ή επιχειρήσεων του χρηματοπιστωτικού τομέα κατά τη λήψη των διαχειριστικών αποφάσεων, αλλ’ απλώς θέτει πρόσθετο όρο, δηλαδή την υποβολή έγκλησης, για τη δίωξη της αξιόποινης πράξης της κακουργηματικής απιστίας, που στρέφεται άμεσα κατά πιστωτικού ή χρηματοδοτικού ιδρύματος ή επιχειρήσεων του χρηματοπιστωτικού τομέα. Συνεπώς, η τυχόν εξάλειψη του αξιοποίνου της εν λόγω αξιόποινης πράξης της κακουργηματικής απιστίας, που στρέφεται άμεσα κατά πιστωτικού ή χρηματοδοτικού ιδρύματος ή επιχειρήσεων του χρηματοπιστωτικού τομέα, είναι άμεση συνέπεια όχι της διάταξης του άρθρου 12 παρ. 3 του Ν. 4637/2019, αλλά της μη υποβολής σχετικής έγκλησης από το δικαιούμενο προς τούτο νομικό πρόσωπο. Πρέπει να σημειωθεί ότι από τις διατάξεις του άρθρου 117 παρ. 1 και 2 του ΠΚ, σύμφωνα με τις οποίες “1. Όταν ο νόμος απαιτεί έγκληση για την ποινική δίωξη κάποιας αξιόποινης πράξης, το αξιόποινο αυτής εξαλείφεται αν ο δικαιούχος δεν υποβάλει την έγκληση μέσα σε τρεις μήνες από την ημέρα που έμαθε για την τέλεση της πράξης που τελέστηκε και για τον δράστη της ή για έναν από τους συμμέτοχους. 2. Το ίδιο αποτέλεσμα συνεπάγεται και η ρητή δήλωση του δικαιούχου της έγκλησης ενώπιον της αρμόδιας αρχής ότι παραιτείται από το δικαίωμα της έγκλησης”, προκύπτει ότι η έγκληση συνδέεται όχι μόνο με την αξίωση της πολιτείας για την επιβολή της ποινής, αλλά και με το δικαίωμα για έγερση της ποινικής αγωγής και, συνεπώς, έχει μικτό νομικό χαρακτήρα αποτελεί, δηλαδή, αφενός μεν θεσμό του ουσιαστικού ποινικού δικαίου, διότι η παραμέληση της υποβολής της εντός της ανωτέρω τρίμηνης προθεσμίας οδηγεί στην εξάλειψη του αξιοποίνου της πράξης που διώκεται κατ’ έγκληση, αφετέρου δε θεσμό του δικονομικού ποινικού δικαίου, διότι αποτελεί δικαστική προϋπόθεση για την έγκαιρη γένεση της ποινικής δίκης (Ολ ΑΠ 1/2007, ΑΠ 285/2018). Η διάταξη συνεπώς του άρθρου 405 παρ. 1 εδ. β’ του ΠΚ, με την οποία προβλέπεται η δίωξη της κακουργηματικής απιστίας, που στρέφεται άμεσα κατά πιστωτικού ή χρηματοδοτικού ιδρύματος ή επιχειρήσεων του χρηματοπιστωτικού τομέα, μετά από έγκληση δεν εξαλείφει το αξιόποινο της εν λόγω απιστίας, αλλά απλώς θέτει πρόσθετο όρο, δηλαδή την υποβολή έγκλησης, για τη δίωξη της αξιόποινης αυτής πράξης και συνεπώς ως μη υποκρύπτουσα συγκεκαλυμμένη αμνηστία, δεν αντίκειται στις διατάξεις του άρθρου 47 παρ. 3 και 4 του Συντάγματος.

Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 4 παρ. 1 του Συντάγματος ” Οι Έλληνες είναι ίσοι ενώπιον του νόμου”. Επίσης, κατά τη διάταξη του άρθρου 20 παρ. 1 του Συντάγματος “Καθένας έχει δικαίωμα στην παροχή έννομης προστασίας από τα δικαστήρια και μπορεί να αναπτύξει σ’ αυτά τις απόψεις του για τα δικαιώματα ή συμφέροντά του, όπως ο νόμος ορίζει”. Κατά δε τη διάταξη του άρθρου 25 παρ. 1 του Συντάγματος “Τα δικαιώματα του ανθρώπου ως ατόμου και ως μέλους του κοινωνικού συνόλου και η αρχή του κοινωνικού κράτους δικαίου τελούν υπό την εγγύηση του κράτους. Όλα τα κρατικά όργανα υποχρεούνται να διασφαλίζουν την ανεμπόδιστη και αποτελεσματική άσκησή τους. Τα δικαιώματα αυτά ισχύουν και στις σχέσεις μεταξύ ιδιωτών στις οποίες προσιδιάζουν. Οι κάθε είδους περιορισμοί που μπορούν κατά το Σύνταγμα να επιβληθούν στα δικαιώματα αυτά πρέπει να προβλέπονται είτε απευθείας από το Σύνταγμα είτε από το νόμο, εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού και να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας”. Η διάταξη του άρθρου 4 παρ. 1 του Συντάγματος καθιερώνει όχι μόνο την ισότητα των Ελλήνων έναντι του νόμου, αλλά και την ισότητα του νόμου έναντι αυτών, με την έννοια ότι δεσμεύει και το νομοθέτη και τον υποχρεώνει όταν πρόκειται να ρυθμίσει ουσιωδώς όμοια πράγματα, σχέσεις ή καταστάσεις και κατηγορίες προσώπων να μην αντιμετωπίζει κατά τρόπο ανόμοιο τις περιπτώσεις αυτές εισάγοντας διακρίσεις ή εξαιρέσεις, εκτός αν αυτό επιβάλλεται από λόγους γενικότερου κοινωνικού ή δημόσιου συμφέροντος (Ολ ΑΠ 38/2005, ΑΠ 1202/2017, ΑΠ 1236/2015). Ο δικαστικός έλεγχος της τήρησης της αρχής της ισότητας είναι έλεγχος ακραίων ορίων, δηλαδή της υπέρβασης σε ακραίες περιπτώσεις των ευρέων πλαισίων της διακριτικής ευχέρειας του νομοθέτη. Εξετάζεται, δηλαδή, αν ο νομοθέτης, κατά την άσκηση της ευρείας διακριτικής ευχέρειάς του ως προς την εκτίμηση και την όμοια ή ανόμοια μεταχείριση όμοιων ή ανόμοιων αντίστοιχα ζητημάτων, υπερβαίνει εκείνα τα ακραία όρια αυτής πέρα από τα οποία η ανόμοια μεταχείριση όμοιων ή η όμοια μεταχείριση ανόμοιων περιπτώσεων είναι τόσο αδικαιολόγητη ώστε να καθίσταται προφανώς άνιση ρύθμιση. Δεν μπορεί, όμως, ο δικαστής να ελέγχει τις σκέψεις ή τα ελατήρια που οδήγησαν το νομοθέτη στην ψήφιση του νόμου ούτε να αμφισβητεί την ειλικρίνεια του νομοθέτη με το να δέχεται την άποψη ότι υπό τη συγκεκριμένη γραμματική διατύπωση ορισμένου νόμου υποκρύπτεται άλλου είδους ρύθμιση, διότι στην περίπτωση αυτή θα υπερέβαινε τα όρια του ελέγχου της συνταγματικότητας του νόμου και θα υποκαθιστούσε στο ρόλο του το νομοθέτη (ΟλΑΠ 11/2001).

Περαιτέρω, τα πιστωτικά ή χρηματοδοτικά ιδρύματα και οι επιχειρήσεις του χρηματοπιστωτικού τομέα έχουν καθοριστικό ρόλο στην εθνική οικονομία, αφού με τη χορήγηση από αυτά πιστώσεων στις λοιπές επιχειρήσεις παρέχεται η κινητήρια δύναμη για την ανάπτυξη της περαιτέρω επιχειρηματικής δραστηριότητας. Οι αποφάσεις των στελεχών αυτών σχετικά με τη χορήγηση και τη διαχείριση πιστώσεων, που αποτελούν τυπική μορφή κινδυνωδών δικαιοπραξιών, δεν επηρεάζουν μόνο το ενεργητικό της περιουσίας αυτών (πιστωτικών κλπ ιδρυμάτων), αλλά έχουν ευρύτερες επιπτώσεις στην οικονομική κατάσταση των επιχειρήσεων που λαμβάνουν αυτές (πιστώσεις) και συνακόλουθα στην εθνική οικονομία. Οι παράγοντες που συνεκτιμώνται κατά τη λήψη των διαχειριστικών αυτών αποφάσεων στα πιστωτικά ή χρηματοδοτικά ιδρύματα και στις επιχειρήσεις του χρηματοπιστωτικού τομέα είναι περισσότεροι και πιο σύνθετοι από εκείνους που συνεκτιμώνται κατά τη λήψη των διαχειριστικών αποφάσεων στις λοιπές ανώνυμες εταιρείες. Εξάλλου, το κανονιστικό πλαίσιο ως προς τη δομή, τη λειτουργία, τον έλεγχο και την εποπτεία των εν λόγω ιδρυμάτων και ιδίως του τραπεζικού τομέα στο σύγχρονο περιβάλλον των πολλαπλών επιπέδων εσωτερικών και εξωτερικών ελέγχων και της εποπτείας από τις αρμόδιες αρχές (εθνικές και ευρωπαϊκές) είναι αρκετά περιοριστικό σε σχέση με εκείνο των άλλων ιδιωτικών επιχειρήσεων. Με την πρόβλεψη, συνεπώς, της δίωξης της κακουργηματικής απιστίας, που στρέφεται άμεσα κατά πιστωτικού χρηματοδοτικού ιδρύματος ή επιχειρήσεων του χρηματοπιστωτικού τομέα μετά από έγκληση, δεν παραβιάζεται η προαναφερόμενη αρχή του άρθρου 4 παρ. 1 του Συντάγματος, αφού με τη θέσπιση της δίωξης των στελεχών αυτών για την εν λόγω κακουργηματική απιστία μετά από έγκληση ρυθμίζεται περίπτωση δίωξης για την αξιόποινη αυτή πράξη ορισμένης κατηγορίας προσώπων, όπως στελεχών των πιστωτικών ή χρηματοδοτικών ιδρυμάτων ή επιχειρήσεων του χρηματοπιστωτικού τομέα, η οποία με βάση όσα προαναφέρθηκαν είναι ουσιωδώς ανόμοια σε σχέση με την ποινική δίωξη για την ίδια αξιόποινη πράξη στελεχών των λοιπών ανώνυμων εταιρειών και συνεπώς δεν πρόκειται για τη ρύθμιση όμοιων περιπτώσεων, στην οποία και μόνον αναφέρεται η τήρηση της αρχής της ισότητας και της ίσης μεταχείρισης. Πρέπει εδώ να επισημανθεί ότι ακόμη και αν επρόκειτο για όμοιας κατηγορίας πρόσωπα (κάτι που δεν ισχύει στην προκειμένη περίπτωση), ο έλεγχος της επίμαχης διάταξης υπό το πρίσμα του άρθρου 4 του Συντάγματος θα επέβαλε η όποια “ανισότητα” να αρθεί με την επέκταση της κατ’ έγκληση δίωξης της κακουργηματικής απιστίας (η οποία συνιστά ευνοϊκότερη ρύθμιση) σε όλο τον ιδιωτικό τομέα, κατ’ εφαρμογή της επεκτατικής ισότητας και όχι με την αναβίωση του αξιοποίνου μέσω αυτής, που καταλήγει έτσι σε παραβίαση της κατοχυρωμένης από το άρθρο 7 του Συντάγματος αρχής της νομιμότητας του εγκλήματος και της ποινής. Εξάλλου, το πεδίο εφαρμογής της ως άνω ρύθμισης για δίωξη της κακουργηματικής απιστίας που στρέφεται άμεσα κατά πιστωτικού ή χρηματοδοτικού ιδρύματος ή επιχειρήσεων του χρηματοπιστωτικού τομέα μετά από έγκληση, δεν περιορίζεται μόνο στην κατηγορία των στελεχών των πιστωτικών ή χρηματοδοτικών ιδρυμάτων ή επιχειρήσεων του χρηματοπιστωτικού τομέα, αλλά εκτείνεται και σε άλλα πρόσωπα, όπως στους δανειολήπτες, που συμμετέχουν ως ηθικοί αυτουργοί κλπ στην εν λόγω πράξη χωρίς να έχουν την ιδιότητα του στελέχους τέτοιου ιδρύματος. Εξάλλου, με την πρόβλεψη της δίωξης της κακουργηματικής απιστίας που στρέφεται άμεσα κατά πιστωτικού ή χρηματοδοτικού ιδρύματος ή επιχειρήσεων του χρηματοπιστωτικού τομέα μετά από έγκληση οι μικρομέτοχοι των τραπεζικών ανώνυμων εταιρειών δεν περιέρχονται σε δυσμενέστερη δικονομική θέση, σε σύγκριση με τις ρυθμίσεις του ισχύσαντος μέχρι την 30-6-2019 ΠΚ, στα πλαίσια των οποίων ούτως ή άλλως δεν είχαν δικαίωμα ούτε να υποβάλουν έγκληση ούτε να δηλώσουν παράσταση πολιτικής αγωγής, αφού δεν θεωρούνται αμέσως παθόντες από οποιοδήποτε στρεφόμενο κατά της περιουσίας της ανώνυμης εταιρείας, περιουσιακό έγκλημα, δεδομένου ότι επί ανώνυμων εταιρειών φορέας του ποινικώς προστατευόμενου έννομου αγαθού της περιουσίας είναι η εταιρεία και όχι οι μέτοχοί της. Σε κάθε περίπτωση οι ανωτέρω προστατεύονται επαρκώς, αφού η διάταξη του άρθρου 69 ΑΚ τους παρέχει το δικαίωμα να ζητήσουν το διορισμό προσωρινής διοίκησης ή ειδικού εκπροσώπου για την υποβολή έγκλησης κατά των μελών του διοικητικού συμβουλίου της ανώνυμης εταιρείας, όταν η απιστία έχει τελεστεί από αυτά, κάτι που ισχύει σε κάθε περίπτωση σύγκρουσης συμφερόντων, όπως στην περίπτωση που το έγκλημα της απιστίας κατά της εταιρείας έχει διαπραχθεί από μέλος του διοικητικού της συμβουλίου. Ως προς το ενδεχόμενο της καταχρηστικής μη υποβολής εγκλήσεων για την εν λόγω αξιόποινη πράξη της κακουργηματικής απιστίας από τα όργανα της διοίκησης των ως άνω ιδρυμάτων, πρέπει να λεχθεί ότι οι διοικήσεις των τραπεζικών ιδρυμάτων λειτουργούν, όπως προαναφέρθηκε, σε ένα αυστηρό ελεγκτικό και εποπτικό θεσμικό πλαίσιο, το οποίο ελαχιστοποιεί τα περιθώρια αυθαίρετων αποφάσεων για τη συγκάλυψη αξιόποινων προσβολών της τραπεζικής περιουσίας. Έτσι, στα τραπεζικά ιδρύματα τα περιθώρια αυτοϋπόθαλψης είναι πολύ πιο περιορισμένα σε σύγκριση με τις λοιπές ανώνυμες εταιρείες του ιδιωτικού τομέα, στις οποίες ισχύουν χαλαρότερες προϋποθέσεις ως προς τη συγκρότηση των διοικητικών συμβουλίων, τον έλεγχο των αποφάσεών τους και την εν γένει παρακολούθηση της δραστηριότητάς τους.

Με τα δεδομένα αυτά η διάταξη του άρθρου 405 παρ. 1 εδ. β’ του ΠΚ, με την οποία προβλέπεται η δίωξη της κακουργηματικής απιστίας που στρέφεται άμεσα κατά πιστωτικού ή χρηματοδοτικού ιδρύματος ή επιχειρήσεων του χρηματοπιστωτικού τομέα μετά από έγκληση, δεν αντίκειται στα άρθρα 4 παρ.1, 20 παρ. 1 και 25 παρ.1 του Συντάγματος, τα οποία προστατεύουν την αρχή της ισότητας και το δικαίωμα για παροχή δικαστικής προστασίας των πολιτών(ΑΠ 158/2021, ΑΠ 309/2021,ΑΠ 265/2021,ΑΠ 227/2022).

…»