ΑΠ 241/2023. Κατάχρηση σε ασέλγεια και ήδη κατάχρηση ανικάνου προς αντίσταση σε γενετήσια πράξη (αρ. 338 ΠΚ) . Στοιχεία νομοτυπικής μορφής. Διαχρονικό δίκαιο. Ως «παραφροσύνη» (υπό τον πΠΚ) νοείται κάθε μορφής διανοητική ατέλεια ή ολιγοφρένεια, που εμποδίζει το θύμα ν’ αντιληφθεί τον κοινωνικό χαρακτήρα της εναντίον του πράξεως με τα μέτρα σκέψεως του φυσιολογικού ανθρώπου. Ακολούθως, «ανικανότητα προς αντίσταση» υπάρχει όταν το θύμα, από αίτια ψυχικά ή σωματικά, δεν μπορεί να σχηματίσει, εξωτερικεύσει ή ενεργοποιήσει την άμυνά του για επαρκή βούληση αντίστασης, όταν δέχεται την σε βάρος της γενετήσιας ελευθερίας του επίθεση του δράστη. Η ανικανότητα για αντίσταση πρέπει να υπάρχει κατά το χρόνο της πράξεως, έστω κατά την έναρξη αυτής, και μπορεί να είναι και παροδική, επειδή λ.χ. το άτομο ευρίσκεται σε κατάσταση ζάλης, μέθης, σωματικής εξαντλήσεως, κοπώσεως, τρόμου. Η συναίνεση του θύματος δεν αναιρεί την αξιόποινη συμπεριφορά σε βάρος του από το δράστη. Το έννομο αγαθό που προστατεύεται με το άρθρο 338 παρ.1 του ν. ΠΚ είναι η γενετήσια ελευθερία, όπως και στον προϊσχύσαντα ΠΚ, και συγκεκριμένα προστατεύονται από σεξουαλική εκμετάλλευση αδύναμα άτομα, τα οποία κωλύονται να συναινέσουν ή να αντιδράσουν σε ορισμένη γενετήσια πράξη. Το άρθρο 338 παρ.1 του προϊσχύσαντος ΠΚ, για τη στοιχειοθέτηση της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος της κατάχρησης σε ασέλγεια προϋποθέτει, μεταξύ των άλλων στοιχείων που προαναφέρθηκαν, συνουσία ή άλλη ασελγή πράξη που ο δράστης ενεργεί «επί» του παθόντος («επ’ αυτού), χωρίς να περιλαμβάνεται η επιχείρηση πράξεων από τον παθόντα στον δράστη, με συνέπεια η παθητική στάση του δράστη (ανοχή) να αποκλείει τη θεμελίωση του εν λόγω εγκλήματος. Το ίδιο άρθρο, όπως έχει διατυπωθεί στο νέο ΠΚ, για τη στοιχειοθέτηση της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος της κατάχρησης ανικάνου προς αντίσταση σε γενετήσια πράξη, απαιτεί, μεταξύ των άλλων στοιχείων που προαναφέρθηκαν, γενετήσια πράξη που ο δράστης ενεργεί «με αυτόν», δηλ. με τον παθόντα, με συνέπεια να περιλαμβάνονται όλες οι γενετήσιες πράξεις μεταξύ δράστη και παθόντος, ασχέτως από ποιόν ή σε ποιόν ενεργούνται, και με ποιο ρόλο (ενεργητικό ή παθητικό). Συνεπώς, από τη σύγκριση των ως άνω διατάξεων του προϊσχύσαντος και του νέου Ποινικού Κώδικα, συνάγεται ότι στην ένδικη υπόθεση, ως εκ του χρόνου τελέσεως αυτής (αρχές Ιανουαρίου 2003 έως καλοκαίρι του 2006) και της διάταξης του άρ. 2 παρ.1 ΠΚ, εφαρμοστέα ως ευμενέστερη ως προς τη νομοτυπική μορφή του αδικήματος – και την απειλούμενη ποινή είναι η διάταξη του άρθρου 338 παρ.1 του προϊσχύσαντος ΠΚ, όπως αυτή ίσχυε από 15-10-2002 έως 23-1-2007.
«… Κατά τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 του κυρωθέντος με το ν.4619/2019 και ισχύοντος από την 1η-7-2019 (άρθρο […]