«…

Επομένως, έγκλημα λαθρεμπορίας υφίσταται και μόνο επί κατοχής ορισμένου λαθρεμπορεύματος, εφόσον ο κάτοχος γνωρίζει τη λαθρεμπορική του προέλευση χωρίς να απαιτείται άλλο στοιχείο. (ΟλΑΠ 1/2019). Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 53 του άνω Ν 2960/2001, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 παρ. 1 του Ν. 3336/2005, επιβάλλεται Ειδικός Φόρος Κατανάλωσης (Ε.Φ.Κ.) στα ενεργειακά προϊόντα, στην ηλεκτρική ενέργεια, στην αλκοόλη, στα αλκοολούχα ποτά και στα βιομηχανοποιημένα καπνά και καθορίζονται τα περί παραγωγής, μεταποίησης, κατοχής, κυκλοφορίας και ελέγχου των προϊόντων αυτών, σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντα Κώδικα.”, ενώ κατ’ άρθρο 54 στον Ειδικό Φόρο Κατανάλωσης (Ε.Φ.Κ.) υπόκεινται τα προϊόντα του άρθρου 53 κατά α) την παραγωγή τους στο εσωτερικό της χώρας β) την εισαγωγή τους ή την παράτυπη είσοδό τους στο εσωτερικό της χώρας, γ) την παραλαβή τους από άλλα κράτη μέλη της ΕΕ, στο εσωτερικό της χώρας, τα οποία παράγονται στο εσωτερικό της χώρας. Περαιτέρω, κατ’ άρθρο 119Α του ίδιου ανωτέρω νόμου “1. Με την επιφύλαξη των διατάξεων της επόμενης παραγράφου, η μη τήρηση των διατυπώσεων του τρίτου μέρους του παρόντα Κώδικα χαρακτηρίζεται ως απλή τελωνειακή παράβαση κατά τα προβλεπόμενα από τα άρθρα 142 και επόμενα του παρόντα Κώδικα και επισύρει πρόστιμο από πεντακόσια (500) μέχρι δεκαπέντε χιλιάδες (15.000) ευρώ για κάθε παράβαση, ανάλογα με τη βαρύτητα και τη συχνότητά της…. 2. Η με οποιονδήποτε τρόπο διαφυγή ή απόπειρα διαφυγής της καταβολής των οφειλόμενων φόρων και λοιπών επιβαρύνσεων, καθώς και η μη τήρηση των διατυπώσεων που προβλέπονται από το τρίτο μέρος του παρόντος κώδικα με σκοπό τη μη καταβολή των ως άνω φόρων και λοιπών επιβαρύνσεων, χαρακτηρίζονται και τιμωρούνται διοικητικώς και ποινικώς ως λαθρεμπορία κατά τις διατάξεις των άρθρων 142 και επόμενα του παρόντος κώδικα. Το πολλαπλό τέλος επιβάλλεται και αν ακόμη κριθεί αρμοδίως ότι δεν συντρέχουν τα στοιχεία αξιοποίνου λαθρεμπορίας. Από τις παραπάνω διατάξεις αυτές συνάγεται ότι το έγκλημα της λαθρεμπορίας πραγματώνεται δια της χρησιμοποιήσεως οποιωνδήποτε τεχνασμάτων ή μεθόδων, στις οποίες περιλαμβάνονται και όλες οι προπαρασκευαστικές πράξεις που γίνονται με τον σκοπό να στερηθεί το Δημόσιο από τους αναλογούντες δασμούς, φόρους και λοιπά δικαιώματα, στα οποία υπόκεινται τα εμπορεύματα, χωρίς να απαιτείται και οριστική αποστέρηση του Δημοσίου. Από δε την αντιπαραβολή των ανωτέρω διατάξεων του ν.2960/2001, συνάγεται ότι, η με οποιονδήποτε τρόπο διαφυγή ή απόπειρα διαφυγής της καταβολής του διατηρουμένου και για τα πιο πάνω προϊόντα, μεταξύ των οποίων και για τα αλκοολούχα ποτά, ειδικού φόρου καταναλώσεως, στον οποίο, κατ’ άρθρο 54 του ν.2960/2001, υπόκεινται τα προϊόντα του άρθρου 53 κατά α) την παραγωγή τους στο εσωτερικό της χώρας β) την εισαγωγή τους ή την παράτυπη είσοδό τους στο εσωτερικό της χώρας, γ) την παραλαβή τους από άλλα κράτη μέλη της ΕΕ, στο εσωτερικό της χώρας, κατά νομοθετική επιταγή χαρακτηρίζεται και τιμωρείται ως λαθρεμπορία που προβλέπεται και τιμωρείται από τον Τελωνειακού Κώδικα. Εξάλλου, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε` του ΚΠΔ, λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως συνιστά και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία τέτοιας διατάξεως υπάρχει, όταν το δικαστήριο αποδίδει σ` αυτή διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υφίσταται, όταν το δικαστήριο δεν υπήγαγε ορθώς τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν, στην εφαρμοσθείσα διάταξη, αλλά και όταν η διάταξη αυτή παραβιάσθηκε εκ πλαγίου, για τον λόγο ότι έχουν εμφιλοχωρήσει στο πόρισμα της αποφάσεως, που περιλαμβάνεται στον συνδυασμό του διατακτικού προς το σκεπτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος από τον Άρειο Πάγο της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσεως.(ΑΠ 769/2019). Στην προκειμένη περίπτωση, με το τρίτο σκέλος του πρώτου λόγου της αίτησης αναίρεσης προσάπτεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια του άρθρου 510 παρ.1 στοιχ. Ε’ ΚΠΔ για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των ουσιαστικών ποινικών διατάξεων των άρθρων 155 και 157 παρ.1β του ν. 2960/2001 και ειδικά εσφαλμένα κατηγορήθηκε και καταδικάστηκε για λαθρεμπορία, αν και από την ίδια την απόφαση προκύπτει ότι η προέλευση των φερόμενων ως λαθρεμπορευμάτων είναι η Βουλγαρία, δηλαδή χώρα της Ευρωπαϊκής Ένωσης και δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις επιβολής δασμών και ειδικού φόρου κατανάλωσης, επιπλέον δε το Ελληνικό Δημόσιο δεν απώλεσε δασμούς πλέον των 30.000 ευρώ, δεδομένου ότι το τελευταίο παρακρατεί μόνο ποσοστό 10% επί των επιβληθέντων φόρων. Ο ανωτέρω λόγος είναι αβάσιμος στηριζόμενος επί εσφαλμένης προϋπόθεσης, καθόσον, από τις ανωτέρω παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης, προκύπτει ότι ο αναιρεσείων κρίθηκε ένοχος για λαθρεμπορία υπό την ειδικότερη μορφή της κατοχής εμπορευμάτων που υπόκειται σε εισαγωγικό δασμό, τέλος, φόρο ή δικαίωμα, χωρίς άδεια της τελωνειακής αρχής, που συνιστά αυτοτελή νομοτυπική μορφή του εγκλήματος της λαθρεμπορίας και το οποίο (έγκλημα λαθρεμπορίας) τελείται, σύμφωνα με την ανωτέρω νομική σκέψη, όχι μόνο όταν το αντικείμενο που εκφεύγει δασμών έχει εισαχθεί από τρίτες χώρες μη μέλη της Ε.Ε, αλλά και όταν προέρχεται από χώρα της Ε.Ε, όπως στην προκειμένη περίπτωση η Βουλγαρία, επιπλέον δε δεν συντρέχει περίπτωση εφαρμογής της διάταξης του άρθρου 2 παρ.1β και 3 της απόφασης του Συμβουλίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων της 24.6.1998, που εγκρίθηκε με την 76742/1937/23.8.1988 απόφαση των Υπουργών Αναπληρωτή Εξωτερικών, Εθνικής Οικονομίας και Οικονομικών και κυρώθηκε με το άρθρο 37 του ν. 1828/1989, περί ιδίων πόρων που εγγράφονται στον προϋπολογισμό των Κοινοτήτων ως έσοδα από δασμούς του κοινού δασμολογίου και λοιπούς φόρους, που θεσπίζονται ή θα θεσπισθούν, από τους δασμούς που επιβάλλονται στα προϊόντα και από τους οποίους τα κράτη- μέλη παρακρατούν ως έξοδα παράστασης το 10% των ποσών, που πρέπει να καταβάλλονται, καθόσον στην προκειμένη περίπτωση δεν πρόκειται για δασμούς που επιβλήθηκαν ή που αποφεύχθηκε να επιβληθούν επί συναλλαγών με χώρες μη μέλη της Ε.Ε, που αποτελεί προϋπόθεση για την εφαρμογή της ανωτέρω διάταξης, αλλά πρόκειται για εμπορεύματα που προέρχονται από χώρα μέλος της Ε.Ε και ειδικά την Βουλγαρία. Σύμφωνα με το άρθρ. 4 παρ.1 του κυρωθέντος με το ν. 1705/1987 7ου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της Ευρωπαϊκής Σύμβασης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ) κανένας δεν μπορεί να διωχθεί ή καταδικασθεί ποινικά από τα δικαστήρια του ίδιου Κράτους για μια παράβαση για την οποία ήδη αθωώθηκε ή καταδικάσθηκε με αμετάκλητη απόφαση σύμφωνα με το νόμο και την Ποινική Δικονομία του Κράτους αυτού. Η ανωτέρω διάταξη εκφράζει την αρχή ne bis in idem, αποτελεί, επίσης, γενική αρχή του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης και επιβεβαιώνεται στο άρθ. 50 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ένωσης (2000/C 364/01), έχοντας και την τυπική ισχύ θεμελιώδους δικαιώματος της Ένωσης, κατά ο οποίο “Κανείς δεν διώκεται ούτε τιμωρείται ποινικά για αδίκημα για το οποίο έχει ήδη αθωωθεί ή καταδικαστεί εντός της Ένωσης με οριστική απόφαση Ποινικού Δικαστηρίου σύμφωνα με τον Νόμο”. Ειδικότερα, όσον αφορά την αρχή ne bis in idem ,το αμέσως ανωτέρω άρθρο δεν εμποδίζει την εκ μέρους κράτους μέλους επιβολή, για την ίδια πράξη παραβάσεως των υποχρεώσεων που αφορούν την υποβολή δηλώσεων στον τομέα του ΦΠΑ, ενός συνδυασμού φορολογικών και ποινικών κυρώσεων. Συγκεκριμένα, προκειμένου να εξασφαλίζουν την είσπραξη του συνόλου των εσόδων από ΦΠΑ και, κατ` επέκταση, την προστασία των οικονομικών συμφερόντων της Ένωσης, τα κράτη μέλη διαθέτουν ελευθερία επιλογής των κυρώσεων που επιβάλλουν. Οι κυρώσεις αυτές μπορούν συνεπώς να λαμβάνουν τη μορφή διοικητικών ή ποινικών κυρώσεων ή ενός συνδυασμού των δύο. Μόνον όταν η φορολογική κύρωση έχει ποινικό χαρακτήρα, κατά την έννοια του άρθ. 50 του Χάρτη, και έχει καταστεί απρόσβλητη, η εν λόγω διάταξη εμποδίζει την άσκηση ποινικής δίωξης για την ίδια πράξη κατά του ίδιου προσώπου. Η εκτίμηση της ποινικής φύσεως των φορολογικών κυρώσεων στηρίζεται σε τρία κριτήρια. Το πρώτο είναι ο νομικός χαρακτηρισμός της παραβάσεως κατά το εσωτερικό δίκαιο, το δεύτερο η ίδια η φύση της παραβάσεως και το τρίτο η φύση και η σοβαρότητα της κυρώσεως που ενδέχεται να επιβληθεί στον διαπράξαντα την παράβαση. Εναπόκειται στο (Εθνικό) Δικαστήριο να εκτιμήσει, με γνώμονα τα κριτήρια αυτά, αν πρέπει να προβεί σε εξέταση της προβλεπόμενης από την Εθνική Νομοθεσία σωρεύσεως φορολογικών και ποινικών κυρώσεων σε σχέση με τα εθνικά πρότυπα, πράγμα που θα μπορούσε να το οδηγήσει, ενδεχομένως, να κρίνει ότι η σώρευση αυτή είναι αντίθετη προς τα εν λόγω πρότυπα, υπό την προϋπόθεση ότι οι εναπομένουσες κυρώσεις είναι αποτελεσματικές, ανάλογες των παραβάσεων και αποτρεπτικές. Έτσι, η αρχή ne bis in idem, που διαλαμβάνεται στο άρθρο 50 του Χάρτη, δεν εμποδίζει την εκ μέρους κράτους μέλους επιβολή, για την ίδια πράξη παραβάσεως, διαδοχικώς μιας φορολογικής και μιας ποινικής κυρώσεως, στον βαθμό που η πρώτη κύρωση δεν έχει ποινικό χαρακτήρα, πράγμα το οποίο το αιτούν δικαστήριο οφείλει να εξακριβώσει. Εξάλλου, το πολλαπλούν τέλος που προβλέπει ο Τελωνειακός Κώδικας και διά παραπομπής σ` αυτόν ο Ν.2127/1993 δεν συνιστά ποινή του ποινικού δικαίου (ποινή stricto sensu), που επιβάλλεται από τα ποινικά δικαστήρια υπό τους όρους και τις προϋποθέσεις της ποινικής διαδικασίας με σκοπό αυτόν που χαρακτηρίζει την “ποινή”, δηλαδή την γενικότερη νομική, ηθική και κοινωνική αποδοκιμασία της συμπεριφοράς του δράστη, αλλ` έχει χαρακτήρα διοικητικής κυρώσεως που επιβάλλεται από διοικητικά όργανα- υπό τον ουσιαστικό έλεγχο των Διοικητικών Δικαστηρίων- και εξυπηρετεί διαφορετικό σκοπό, που είναι η διασφάλιση της εισπράξεως κοινοτικών και εθνικών πόρων καθώς και η τήρηση και ομαλή εφαρμογή των κανόνων της τελωνειακής διαδικασίας, καθιστώντας την παράβαση οικονομικά ασύμφορη. Δηλαδή, το εν λόγω πολλαπλούν τέλος όχι μόνο κατά τον τυπικό χαρακτηρισμό του στην ελληνική νομοθεσία αλλά και κατά τη φύση και το χαρακτήρα του διαφέρει από τις κυρώσεις ποινικής φύσεως. Επιβάλλεται, ειδικότερα, για την αντιστάθμιση των συνεπειών συμπεριφορών, που συνιστούν παραβίαση διοικητικής φύσεως υποχρεώσεων κάθε συναλλασσόμενου, της καταβολής, δηλαδή, προς το Δημόσιο οφειλόμενων φορολογικών επιβαρύνσεων, που έχουν, μάλιστα, ταυτοχρόνως, και τον χαρακτήρα πόρων της Ευρωπαϊκής Ενώσεως. Η αντιστάθμιση συνίσταται στην αναπλήρωση των ποσών, την καταβολή των οποίων αποφεύγει με την παράνομη συμπεριφορά του ο υπόχρεος, με ανάλογη προς τα άνω αναπροσαρμογή τους, για την κάλυψη όλων των εντεύθεν δαπανών, στις οποίες προβαίνει το κράτος για τον εντοπισμό των συμπεριφορών αυτών, που, από τη φύση τους, είναι δυσχερώς εντοπίσιμες αλλά που επιτρέπουν την προσπόριση σημαντικών οικονομικών ωφελημάτων σε εκείνον που τις επιχειρεί επιτυχώς. Άλλωστε, οι προβλεπόμενες στον Τελωνειακό Κώδικα ποινές για το ποινικό αδίκημα της λαθρεμπορίας συνίστανται, κατά κανόνα, σε στέρηση της ελευθερίας του δράστη (φυλάκιση ή κάθειρξη) και ουδόλως δύνανται να συγκριθούν με τις χρηματικές κυρώσεις του αντιστοίχου διοικητικού αδικήματος (βλ. άρθ. 157 του Τελωνειακού Κωδικός, Ν. 2960/2001).
Συνεπώς, εφ` όσον η κύρωση του πολλαπλού τέλους δεν έχει ποινικό χαρακτήρα, δεν ανακύπτει ζήτημα εφαρμογής της αρχής ne bis in idem που διαλαμβάνεται στο άρθ. 4 παρ. 1 του 7ου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ καθώς και στο άρθρο 50 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ένωσης. Κατ` ακολουθίαν, ούτε η έναρξη ούτε η εξέλιξη της διαδικασίας επιβολής του πολλαπλού τέλους και της τυχόν ανοιγείσης ενώπιον των διοικητικών δικαστηρίων δίκης κωλύεται σε περίπτωση που για την ίδια παράβαση έχει ολοκληρωθεί η ενώπιον των ποινικών δικαστηρίων διαδικασία με απόφαση που έχει καταστεί απρόσβλητη (ΑΠ 938/2016). Στην προκειμένη περίπτωση ο αναιρεσείων με το δεύτερο σκέλος του πρώτου λόγου και με το δεύτερο λόγο της αίτησης αναίρεσης εκθέτει ότι με αμετάκλητες καταλογιστικές πράξεις των αρμοδίων τελωνειακών αρχών του έχουν επιβληθεί, για τη φερόμενη να τέλεσε λαθρεμπορική πράξη, διοικητικές κυρώσεις και δη πολλαπλά τέλη κατά τους όρους του άρθρου 150 του τελωνειακού κώδικα, που έχουν καθαρά ποινικό χαρακτήρα και συνακόλουθα, κατ’ εφαρμογή του κανόνα “ne bis in idem”, σύμφωνα με τον οποίο ο καθένας μόνο μία φορά υποβάλλεται σε δικαστική κρίση ως υπαίτιος της αυτής πράξης, έπρεπε να κηρυχθεί απαράδεκτη λόγω δεδικασμένου, άλλως εκκρεμοδικίας, η εν προκειμένω εναντίον του ποινική δίωξη, αφού η αξίωση της Πολιτείας προς ποινική δίωξή του έχει εξαντληθεί. Ότι πάρα ταύτα το Δικαστήριο της ουσίας απέρριψε τον προταθέντα σχετικό ισχυρισμό του με τις ******* και προχώρησε στην κατ’ ουσίαν εκδίκαση της υπόθεσης υποπίπτοντας έτσι στις αναιρετικές πλημμέλειες του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. ΣΤ’ και Η’ του ΚΠοινΔ. Η κατά τα άνω όμως αιτιολογία του Δικαστηρίου της ουσίας για την απόρριψη του ανωτέρω ισχυρισμού του αναιρεσείοντος είναι ορθή, καθόσον από τις παραπάνω στην νομική σκέψη διατάξεις, καθώς και από τη διάταξη της παρ. 2 του άρθ. 5 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, προκύπτει ότι η διαδικασία διοικητικής βεβαιώσεως της τελωνειακής παραβάσεως, που κατατείνει στην επιβολή του πολλαπλού τέλους, είναι αυτοτελής και διακεκριμένη σε σχέση με την αντίστοιχη ποινική διαδικασία. Άλλωστε το πολλαπλούν τέλος που προβλέπει ο Τελωνειακός Κώδικας και διά παραπομπής σ` αυτόν ο Ν.2127/1993 δεν συνιστά ποινή του ποινικού δικαίου (ποινή stricto sensu) που επιβάλλεται από τα ποινικά δικαστήρια υπό τους όρους και τις προϋποθέσεις της ποινικής διαδικασίας, με σκοπό αυτόν που χαρακτηρίζει την “ποινή” δηλ. τη γενικότερη νομική, ηθική και κοινωνική αποδοκιμασία της συμπεριφοράς του δράστη, αλλ` έχει χαρακτήρα, διοικητικής κυρώσεως που επιβάλλεται από διοικητικά όργανα υπό τον ουσιαστικό έλεγχο των διοικητικών δικαστηρίων και εξυπηρετεί διαφορετικό σκοπό, που είναι η διασφάλιση της εισπράξεως κοινωνικών και εθνικών πόρων καθώς και η τήρηση και ομαλή εφαρμογή των κανόνων τελωνειακής διαδικασίας. Δηλαδή, το εν λόγω πολλαπλούν τέλος όχι μόνο κατά τον τυπικό χαρακτηρισμό του στην Ελληνική νομοθεσία, αλλά και κατά τη φύση και τον χαρακτήρα του διαφέρει από τις κυρώσεις ποινικής φύσεως.
Συνεπώς, οι ανωτέρω λόγοι αναίρεσης περί υπερβάσεως εξουσίας του Δικαστηρίου και παραβίασης του δεδικασμένου και της εκκρεμοδικίας είναι αβάσιμοι. Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω και μη υπάρχοντος εταίρου λόγου προς έρευνα, πρέπει να απορριφθεί η αίτηση αναίρεσης και να καταδικαστεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (άρθρ. 583 παρ. 1 ΚΠΔ), κατά τα ειδικότερα στο διατακτικό οριζόμενα.

…»