«…

Με το άρθρο πρώτο του Ν. 4619/2019 (ΦΕΚ Α΄ 95/11-6-2019) κυρώθηκε ο νέος Ποινικός Κώδικας, ο οποίος άρχισε να ισχύει από  1η Ιουλίου 2019 (άρθρο δεύτερο του άνω νόμου και άρθρο 460 του νέου ΠΚ). Στο άρθρο 2 παρ. 1 του νέου ΠΚ ορίζεται ότι: «Αν από την τέλεση της πράξης ως την αμετάκλητη εκδίκασή της ίσχυσαν περισσότερες διατάξεις νόμων,   εφαρμόζεται αυτή που στη συγκεκριμένη περίπτωση οδηγεί στην ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου». Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, με την οποία καθιερώνεται η αρχή της αναδρομικότητας του επιεικέστερου ουσιαστικού ποινικού νόμου, που ίσχυσε από την τέλεση της πράξης μέχρι το χρόνο της αμετάκλητης εκδίκασης της υπόθεσης, ως επιεικέστερος νόμος θεωρείται εκείνος που περιέχει τις ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις, δηλαδή εκείνος, ο οποίος με την εφαρμογή του, με βάση τις προβλεπόμενες στη συγκεκριμένη περίπτωση προϋποθέσεις, επιφέρει ευνοϊκότερη για τον κατηγορούμενο ποινική μεταχείριση. Προς τούτο γίνεται σύγκριση των περισσοτέρων αυτών διατάξεων στο σύνολο των προϋποθέσεων που προβλέπονται από καθεμιά από αυτές. Εάν από τη σύγκριση αυτή προκύψει ότι ο κατηγορούμενος, όπως κατηγορείται, επιβαρύνεται το ίδιο από όλους τους νόμους, τότε εφαρμοστέος είναι ο νόμος που ίσχυσε κατά το χρόνο τέλεσης της πράξης, διαφορετικά εφαρμόζεται ο νεότερος επιεικέστερος. Ειδικότερα, επιεικέστερος είναι ο νόμος, που προβλέπει το χαμηλότερο ανώτατο όριο του είδους της ποινής και αν το ανώτατο όριο είναι το ίδιο, επιεικέστερος είναι εκείνος που προβλέπει το μικρότερο κατώτατο όριο. Για το χαρακτηρισμό ενός νόμου ως επιεικέστερου ή μη, λαμβάνεται κατ’ αρχάς υπόψη το ύψος της απειλούμενης στερητικής της ελευθερίας ποινής, που θεωρείται βαρύτερη της χρηματικής, ενώ επί ίσων ποινών στερητικών της ελευθερίας, λαμβάνεται υπόψη και η χρηματική ποινή. Πολύ περισσότερο επιεικέστερος τυγχάνει ο νόμος, όταν με σχετική διάταξη αυτού μεταβάλλεται το αξιόποινο μιας πράξεως από κακούργημα σε πλημμέλημα, με αποτέλεσμα την ευμενέστερη μεταχείριση του δράστη ως προς την προβλεπόμενη ποινή αλλά και τη σμίκρυνση του χρόνου παραγραφής ή αξιώνονται περισσότερα πρόσθετα στοιχεία για την αντικειμενική ή υποκειμενική υπόστασή της (ΑΠ 640/2020, ΑΠ 130/2020). Κατά τη διάταξη του άρθρου 358 παρ. 1 ΠΚ, όπως ίσχυε πριν από την κύρωση του νέου ΠΚ μέχρι 30-6-2019 «Όποιος κακόβουλα παραβιάζει την υποχρέωση διατροφής, που του την έχει επιβάλει ο νόμος και έχει αναγνωρίσει, έστω και προσωρινά, το δικαστήριο ή προκύπτει από συμφωνία που έχει επικυρώσει ο συμβολαιογράφος κατά το άρθρο 1441 του Αστικού Κώδικα, με τρόπο τέτοιο ώστε ο δικαιούχος να υποστεί στερήσεις ή να αναγκαστεί να δεχθεί βοήθεια άλλων, τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι ενός έτους», ενώ κατά τη διάταξη του άρθρου 358 του ισχύοντος από 1-7-2019 νέου ΠΚ (Ν. 4619/2019, ΦΕΚ Α΄ 95/11-6-2019), «Όποιος κακόβουλα παραβιάζει την υποχρέωση διατροφής, που την επιβάλει σε αυτόν ο νόμος και έχει αναγνωριστεί, έστω προσωρινά, με εκτελεστό τίτλο, με τρόπο τέτοιο, ώστε ο δικαιούχος να υποστεί στερήσεις ή να αναγκαστεί να δεχθεί βοήθεια άλλων, τιμωρείται με φυλάκιση έως ένα έτος ή χρηματική ποινή. Για την ποινική δίωξη απαιτείται έγκληση». Από την αντιπαραβολή των παραπάνω διατάξεων προκύπτει ότι η τελευταία (και νεότερη) διάταξη είναι ευμενέστερη για τον κατηγορούμενο, αφού πλέον το προβλεπόμενο από το άρθρο 358 ΠΚ ποινικό αδίκημα της παραβίασης της υποχρέωσης διατροφής τιμωρείται με φυλάκιση έως ένα έτος ή χρηματική ποινή, δηλαδή ηπιότερα σε σχέση με την προϊσχύσασα ποινική μεταχείριση του κατηγορουμένου, που προέβλεπε μόνο φυλάκιση έως ένα έτος (ΑΠ  1764/2019), ενώ πρέπει ακόμη να σημειωθεί ότι, ενώ στην σχετική αιτιολογική έκθεση του νέου Ποινικού Κώδικα αναφέρεται πως «διατηρείται η ισχύουσα ρύθμιση για την κακόβουλη παραβίαση της υποχρέωσης διατροφής με φραστικές βελτιώσεις», εν τούτοις για την στοιχειοθέτηση της αντικειμενικής υπόστασης του εν λόγω εγκλήματος προστέθηκε και το στοιχείο της ύπαρξης «εκτελεστού τίτλου» δηλαδή προστέθηκε νέο στοιχείο στο πραγματικό του κανόνα δικαίου. Από την τελευταία λοιπόν διάταξη προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του ανωτέρω εγκλήματος απαιτείται: α) υποχρέωση διατροφής από τον νόμο, που ιδρύεται με βάση το δεσμό του γάμου μεταξύ των συζύγων, διαζευγμένων συζύγων, συγγενών εξ αίματος κατ’ ευθεία γραμμή ή αδελφών και θετών τέκνων, β) η υποχρέωση για διατροφή να έχει αναγνωριστεί, έστω και προσωρινά με εκτελεστό τίτλο και εάν αυτός είναι δικαστική απόφαση θα πρέπει, επί πλέον η απόφαση αυτή να ισχύει καθόλο το χρονικό διάστημα της παραβίασης της υποχρέωσης, δηλαδή να μην έχει καταστεί εκ των υστέρων ανίσχυρη, γ) δόλος, ήτοι δεδηλωμένη παράλειψη του φερόμενου ως υπόχρεου προς διατροφή από κακοβουλία, δηλαδή ενδιάθετη βούληση μη συμμορφώσεως του δράστη προς την υποχρέωση, οφειλόμενη σε κακεντρέχεια και κακή θέληση να στερηθεί ο δικαιούχος τα αναγκαία προς το ζην, παρότι είχε την οικονομική δυνατότητα να καταβάλει το χρηματικό ποσό που επιδικάσθηκε για την κάλυψη των αναγκών επιβιώσεως του δικαιουμένου προσώπου για το προσδιορισμένο χρονικό διάστημα και δεν αρκεί λησμοσύνη ή οικονομική αδυναμία, ενώ η οικονομική δυνατότητα του υπόχρεου κρίνεται σε σχέση με την οικονομική του κατάσταση και την επαγγελματική του δραστηριότητα. Αρκεί και ενδεχόμενος δόλος. Στο δόλο του δράστη περιλαμβάνεται και η γνώση της περί διατροφής υποχρεώσεως, βάσει όμως ήδη εκδοθείσας σε βάρος του δικαστικής αποφάσεως, χωρίς να απαιτείται και τυπική επίδοση σε αυτόν της αποφάσεως με δικαστικό επιμελητή και γνώση ότι ο δικαιούχος θα περιέλθει σε στερήσεις ή θα αναγκασθεί να δεχθεί τη βοήθεια άλλων για τη διατροφή του και δ) ο δικαιούχος να υποστεί πράγματι στερήσεις ή να αναγκασθεί να ζητήσει ή να δεχθεί βοήθεια άλλων.  Οι στερήσεις αναφέρονται γενικά στη διατροφή σε όλη της την έκταση και όχι μόνο στα απολύτως αναγκαία μέσα συντήρησης. Ως «βοήθεια» νοείται η υλική βοήθεια άλλων, έστω και απώτερων υποχρέων προς διατροφή, συγγενών ή μη, φίλων κλπ ή κρατικής κοινωνικής πρόνοιας ή ιδρυμάτων (ΑΠ 572/2021, ΑΠ 914/2020). Περαιτέρω η παραβίαση της υποχρεώσεως προς διατροφή τελείται κατ’ εξακολούθηση για απέχοντα χρονικώς διαστήματα (μηνών) και αν η στέρηση αφορά περισσότερα από ένα πρόσωπα, όπως δύο ανήλικα τέκνα, πρόκειται για ισάριθμα εγκλήματα σε αληθινή συρροή, δηλαδή για αυτοτελή εγκλήματα (όσα και τα δικαιούχα πρόσωπα) που τελέσθηκε το καθένα κατ’ εξακολούθηση. Η απόφαση του πολιτικού δικαστηρίου δεσμεύει το ποινικό δικαστήριο περί της υπάρξεως υποχρεώσεως διατροφής, πλην όμως τούτο ερευνά το κύρος και την ισχύ της αποφάσεως κατά το άρθρο 60 παρ. 1 ΚΠΔ, σε συνάρτηση με το χρόνο της παραβιάσεως της υποχρεώσεως διατροφής, όχι όμως και την ορθότητά της (ΑΠ 1136/2020). Εξάλλου λόγο αναίρεσης κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε΄ ΚΠΔ, αποτελεί και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης. Εσφαλμένη ερμηνεία υπάρχει, όταν ο Δικαστής αποδίδει στο νόμο διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υπάρχει, όταν το Δικαστήριο της ουσίας δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν στη διάταξη που εφαρμόσθηκε, ενώ περίπτωση εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διάταξης συνιστά και η εκ πλαγίου παραβίαση της διάταξης αυτής, η οποία υπάρχει, όταν στο πόρισμα της απόφασης, που περιλαμβάνεται στον συνδυασμό του σκεπτικού με το διατακτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσης (ΑΠ 1308/2020, ΑΠ 457/2022).

(…)

Με αυτά που δέχθηκε το ως άνω  Ζ΄ Τριμελές Πλημμελειοδικείο Αθηνών με την προσβαλλόμενη απόφασή του και συγκεκριμένα, ότι η σχετική υποχρέωση του αναιρεσείοντος για την καταβολή διατροφής στην εγκαλούσα πρώην σύζυγό του Φ.Δ.  για λογαριασμό των δύο ανηλίκων τέκνων τους Α.-Ε. και Π., απέρρεε από την εκδοθείσα κατά την ειδική διαδικασία των άρθρων 681Β΄, 666 παρ. 1, 667, 670, 671 παρ. 1 – 3 και 672 – 676 ΚΠολΔ, υπ’ αριθμ. …/2016 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, εσφαλμένως ερμήνευσε και εφάρμοσε την παραπάνω επιεικέστερη ποινική διάταξη του άρθρου 358 του ν. Π.Κ., αφού η ως άνω υπ’ αριθμ. …/2016  απόφαση ως αναγνωριστική δεν συνιστά εκτελεστό τίτλο, που, όπως ήδη αναφέρθηκε στην προηγηθείσα σχετική νομική σκέψη, αποτελεί στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης του εν λόγω εγκλήματος.

…»